Nu har remissvaret på utredningen "Den goda affären", SOU 2011:73, skickats in till Socialdepartementet. Efter de interna remissrundan har några medlemmar hört av sig. De har i samtliga fall valt att följa SmåKoms förslag till remissvar.  Nedan återfinns hela dokumentet.

2012-01-24
Till Socialdepartementet

Upphandling som gynnar kvalitet och konkurrens
Remissvar med anledning av ett delbetänkande från Upphandlingsutredningen 2010, SOU 2011:73

Sammanfattning av SmåKoms syn på upphandlingsbetänkandet 2011:73

•    SmåKom ställer sig bakom den särskilde utredarens allmänna huvudprinciper för hur ett slutbetänkande bör fokusera på de i delbetänkandet särskilt prioriterade frågorna

•    SmåKom delar utredarens perspektiv på och apostrofering av småföretagens särskilda problem vid offentliga inköp av varor och tjänster

•    SmåKom föredrar en aktiv dialog mellan alla deltagande parter i en upphandling från utformning av anbudsunderlaget till utvärdering av antagna kontrakt

•    SmåKom vill redan nu framhäva behovet av att minska det ökade antalet överprövningar via en regelförändring med innebörden att möjlighet att överklaga enbart ska ges avseende utformningen av anbudsunderlagen fram till dess att anbudstiden avslutats

•    SmåKom  föreslår mot bakgrund av bl.a. de långa handläggningstiderna för mål om offentlig upphandling i de svenska förvaltningsdomstolarna, de starkt varierande domsluten vid sådana mål samt frånvaron av förhandsbesked i upphandlingsfrågor från EU-domstolen, vilket tycks leda till övertolkningar av EU:s upphandlingsregler, att Sverige inrättar en särskild specialdomstol i mål om offentlig upphandling

•    Direktupphandlingens beloppsgränser bör höjas och därmed minska den byråkratiska processen i samband med utannonserade upphandlingar

•    Förändringar som ökat antal förhandlade kontrakt, elektronisk upphandling, ändrade ramavtal, krav på ökad avtalstrohet, utvecklade utvärderingsmodeller samt ökat fokus på stöd till väl formulerade och utvecklade kvalitetskrav tillhör de förändringar som enligt SmåKom kan bidra till att även de små företagen men också de små kommunerna får större möjligheter att använda LOU till sin fördel

•    Staten bör finansiera en rådgivningsservice ägnad att stödja i första hand kommuner som underlättar framtagandet av väl genomarbetade anbudsunderlag samt företag med särskild tonvikt på de många små företagen i deras ambition att kunna konkurrera med hjälp av ett betydligt bättre kunskapsunderlag jämfört med idag

Bakgrund till SmåKoms arbete med LOU
SmåKom vill inledningsvis understryka det positiva i den pedagogiskt väl genomarbetade strukturen på det aktuella delbetänkandet och den starka betoningen på upphandlingens praktik inom de offentliga organen, där kommunernas erfarenheter får ett välmotiverat utrymme. Vi noterar detta alldeles särskilt med tanke på det stora kompetens- och utvecklingsbehov som finns på den lokala nivån samt det obestridliga behovet av att försöka anpassa upphandlingsprocessen så att alla slags företag – stora som små – får en reell chans att delta i den för alla företag strategiskt viktiga offentliga upphandlingen.

SmåKom har under en följd av år successivt summerat de små kommunernas erfarenheter av den offentliga upphandlingen av varor och tjänster. Vi har i detta perspektiv haft ett huvudfokus mot två centrala omständigheter. Det handlar dels om de små kommunernas i många fall brist på specialiserad personal för att kunna göra ”den goda affären” och dels om de många små lokala företagens svårigheter att överhuvudtaget kunna delta med offerter vid offentliga inköp.

Problem och behov kring LOU
I början av Upphandlingsutredningens arbete formulerade vi följande problem- och behovslista ett utifrån de små kommunernas perspektiv:
1.    Bristen på specialistkompetens inom de enskilda kommunernas inköpsavdelningar och kommunledningar
2.    Svårigheter att utforma kvalitetskrav i samband med framtagning av anbudsunderlag kontra lägsta pris – d.v.s. prisvärt i relation till lägsta pris
3.    Den omfattande byråkratiska hanteringen av processen
4.    Svårighet att anlita juristhjälp – brist på anslag och praktiskt kunniga personer
5.    Alltför stort fokus på prisfrågan vid upphandlingar
6.    Omfattande arbete och byråkratisk process beroende på bl.a. låga beloppsgränser där upphandling enligt LOU är nödvändig – Sverige har låga beloppsgränser i relation till många andra EU-länder
7.    Oro för att så få småföretag bryr sig om att delta i – eller ”vågar” (kan) delta i – offentliga upphandlingar
8.    För- och nackdelar med att samverka i större organisationer kring inköp av varor och tjänster.

Bland önskade lösningar valde vi att betona förslag som:
a)    enklare och mindre kostsamma och tidsödande regler
b)    större möjligheter för köp av lokalproducerade livsmedel samt från små leverantörer (i syfte att bl.a. trygga lokal service, tillgodose lokal konsumentopinion och ha bättre kontroll över främst livsmedelsproduktionens kvalitet)
c)    behov av större kompetens hos både inköpare och leverantörer
d)    önskan om att kommuner skall få behålla rätten att handla av egna bolag utan formell LOU-upphandling
e)    Borlängemodellen – innefattar en lokal uppsamlingslokal för olika leverantörer, stora som små, där man i nästa skede upphandlar all distribution till slutanvändare via särskild upphandling. Då slipper alla leverantörer åka till varje skola, daghem, servicehus etc. Man vinner lägre kostnader, bättre miljöeffekter och ökad säkerhet
f)    Arvikamodellen – uppdelning av en större leverans så att även små leverantörer kan konkurrera på mindre varusegment. I Arvika kan även lanthandlare konkurrera om livsmedelsleveranser till lokala kommunala verksamheter
g)    små företag har många hinder att ta sig över för att både kunna lämna en offert och vinna en upphandling. Tänkbara lösningar kan innefatta färre skallkrav, enklare process, kortare tider mellan lämnad offert och avgjord upphandling, tydligare kriterier för utvärdering, bättre information innan en upphandling sätts igång, lättillgänglig och mindre kostsam rådgivningsservice, mindre omfattande upphandlingar m.m.
h)    test av fler upphandlingstekniker som att konkurrera med ett fast pris som utgångspunkt för att exempelvis bygga energisnålt upp till en viss kostnad per kvm och att lämna ut offentlig omsorg för ett totalt övergripande maxbelopp där man enbart tävlar om kvalitet i erbjudna tjänster.

Idag är dessa frågor fortfarande prioriterade inom denna kommungrupp samtidigt som det finns ett stort intresse för de problem, behov och möjligheter som Upphandlingsutredningen 2010 lyfter i sitt delbetänkande SOU 2011:73.

Viktiga fakta kring offentlig upphandling
Enligt enmansutredaren Anders Wijkman utannonserades drygt 19.000 upphandlingar år 2010. Av dessa var en fjärdedel inköp över EU:s tröskelvärden. En summering av samtliga inköp kan detta år beräknas till ett belopp mellan 480 och 580 miljarder kronor. En osäkerhet är bl.a. att inte alla upphandlingar annonseras och att många kontrakt löper på större summor när de väl tas i anspråk än vad som anges i offerterna. Med dessa belopp utgör de mellan 15 och 18 % av BNP. Antalet överprövade affärer var cirka fem procent år 2010 men de ökade med över 150 % jämfört med året innan. Merparten av överprövningarna avsåg belopp under tröskelvärdena. I snitt fick man in 5,5 anbud per upphandling och en tredjedel av antalet inköp sker i form av ramavtal.

SmåKoms reflektioner kring det aktuella delbetänkandet
Vid en genomläsning av delbetänkandet från november 2011 finner vi att de små kommunernas önskemål om förändringar och förtydliganden/preciseringar av lagtexten och dess uttolkningar i stort sett fångats upp av enmansutredaren. Genom att betänkandet fått den uppläggningen att det enbart anger utredningens principiella vägval inför slutbetänkandet om cirka ett halvår har vi förståelse för att det saknas konkreta detaljförslag. I våra kommentarer nedan utgår vi från dessa premisser och försöker istället formulera våra önskemål något mer precist än vad texten ovan exemplifierar.

Målet med den nu föreliggande översynen av regelverket inom LOU anger utredaren som att det gäller att främja ”den goda affären”. Utredarens motivering lyder som följer: ”Med den goda affären avses att tillgodose verksamheternas behov, inklusive kvalitativa aspekter, till lägsta möjliga totalkostnad. Den goda affären inkluderar också ett medborgarperspektiv, eftersom merparten av det som upphandlas på ett eller annat sätt, syftar till att möjliggöra god service till medborgarna”. SmåKom finner detta mål för utredningens skrivningar fullt rimligt.

Den aktiva dialogen
I betänkandet understryks på flera sätt betydelsen av att man upprätthåller en aktiv dialog mellan alla deltagande parter i en offentlig upphandling. Detta gäller såväl innan offerterna lämnas som efter det att processen avslutats och leverantörer kontrakterats. Detta önskemål kan inte nog understrykas eftersom det finns en viss rädsla i kommunerna för att ha en öppen dialog med olika potentiella leverantörer. Enligt utredaren och SmåKom är en aktiv dialog en fördel för inte minst de små företagen när det gäller att förstå t.ex. en kommuns intentioner och samtidigt få en möjlighet att påverka de offentliga aktörernas precisa krav. Dialogen är särskilt viktig när det gäller att kunna formulera begripliga och viktiga kvalitetskrav på varor och tjänster som skall köpas in.

Överprövningar i domstol
Flera av de små men också andra kommuner har fått en ökad erfarenhet av överprövningar i domstol av genomförda upphandlingar. Dessa erfarenheter är inte alltid så uppmuntrande eftersom flera kommuner uttrycker att överprövningar ofta sker av okynne, d.v.s. när en part förlorat en affär och önskar kritisera inköparnas slutliga avvägningar om val av leverantör(-er). Eftersom inköpande kommuner, landsting och statliga organ får en hel del besvär med överprövningar – bl.a. att domstolarnas handläggning tar mycket lång tid och att man får besvär med leveranser under en längre tid – kan man för att undvika ett sådant läge kanske avstå från exempelvis att formulera tydliga och ambitiösa kvalitetskrav och direkt prioritera lägsta pris och lägre kvalitet.

På denna punkt har SmåKom under sin Höstkonferens i november 2011 formulerat ett krav på att överprövningarna bara skall avse anbudsunderlagen fram till dess att anbudstiden avslutats. Då anser vi att risken för överklagningar i okynne sannolikt blir betydligt lägre än i dagens system. SmåKom föreslår också utifrån de erfarenheter vi nu har av att olika förvaltningsdomstolar kommer till märkbart olika bedömningar av denna typ av ärenden att regering och Riksdag inrättar en ny eller uppdrar åt en särskild befintlig domstol att utgöra en specialdomstol för överklagningsärenden enligt upphandlingslagarna.

Direktupphandling med nya gränser
De svenska bestämmelserna om beloppsgränser vid direktupphandling anser många av våra kommuner vara för låga. Man menar att det krävs alltför mycket administrativt arbete för att upphandla varor och tjänster till relativt låga belopp. Gränsen går vid 287.000 SEK för varor och tjänster och vid 577.000 SEK för försörjningssektorerna (upphandling av t.ex. vatten och el). I andra EU-länder finns både lägre och högre gränsvärden än de svenska. Det finns givetvis för- och nackdelar med högre gränsvärden i likhet med lägre värden än de svenska. Kommunerna som i vår medlemskrets uttalat sig i frågan förordar betydligt högre gränser än de gällande för att man skall slippa den omfattande byråkratiska och kostsamma hanteringen av upphandlingsärenden. Enligt Upphandlingsutredningen uppgår transaktionskostnaderna till drygt 1 miljard kronor per år, vilket motsvarar ungefär 2000 heltidstjänster. Ensamutredaren förespråkar i likhet med SmåKom höjda beloppsgränser i Sverige.

Förhandlingar och dialog – ett alternativ att pröva
Om man skulle kunna förhandla med olika leverantörer i ökad utsträckning i samband med inköp av varor och tjänster skulle det kunna leda till att man ökar chanserna till mer innovativa lösningar på ett angeläget behov i t.ex. kommunerna. Man skulle även kunna få bättre affärer genom ökad kvalitet och att de leverantörer som lämnat anbud får chansen att ”spetsa”, ytterligare kvalificera sina anbud. Idag sker ju förhandlingar som regel över beloppsgränserna för försörjningssektorerna men inte när det gäller varor och tjänster inom den klassiska sektorn. Genom ökade förhandlingsmöjligheter kan de offentliga aktörerna minska sitt beroende av ett omfattande skriftligt anbudsunderlag. En utveckling mot fler förhandlingar kan minska byråkratin, öka innovationsgraden och förbättra möjligheterna till ”den goda affären”. SmåKom ställer sig positiv till denna möjlighet.

Elektronisk upphandling – gynnar både inköpare och leverantörer
Att övergå från anbudsunderlag och offerter i skriftlig form till elektronisk upphandling gynnar alla parter i ett offentligt inköpsförfarande. Visserligen finns det några få små leverantörer av framförallt varor – främst livsmedelsråvaror – som inte har en dator i verksamheten men detta problem torde snart vara över. Vi i SmåKom är övertygade om att en utveckling mot elektronisk upphandling gynnar de små företagen och kan samtidigt sannolikt minska byråkratin och omfattningen av anbudsunderlaget. Personalbehovet i kommunerna kan på samma sätt sannolikt minskas eller underlätta anställning av specialister genom att rutinarbetet väsentligt kan minskas.

Ramavtal kan minska byråkratin – under vissa villkor
Ensamutredaren Anders Wijkman förordar att bestämmelserna kring s.k. ramavtal ändras så att de inte som idag gynnar större leverantörer. Ramavtalens totala inköpssummor tenderar att bli mycket stora, vilket missgynnar småföretagen. Idag krävs minst tre olika leverantörer inom ramen för ett ramavtal. Utredaren föreslår att sådana avtal får tecknas med valfritt antal leverantörer. SmåKom menar att frågan om ramavtalens roll i framtiden bör analyseras ytterligare i samband med slutrapporten i syfte att få de små leverantörernas och inköparnas samlade erfarenheter.

De små företagens konkurrenshinder
Direktiven till Upphandlingsutredningen 2010 säger bl.a. att den bör arbeta mot att ge de små leverantörerna större eller helst lika chanser att konkurrera jämfört med de stora resursrika företagen. Vi är av den uppfattningen att utredaren tagit detta deldirektiv på allvar – se ovan. I betänkandet föreslås i detta syfte bl.a. att det krävs fler regler för att öka avtalstroheten i samband med att ett företag fått ett kontrakt. I rapporten finns flera exempel på att prisdumpning, taktiska förändringar av levererade varor och dess priser som möjliggör en successiv höjning av priserna under avtalsperioden etc. kan leda till att små leverantörer inte får reella chanser att i första hand priskonkurrera.

Utredaren föreslår att regelsystemet får en sådan utformning att det blir svårare att med exempelvis prisdumpning och stora breda beställningar ta hem ett kontrakt. Böter för ojuste agerande, uppdelning av större beställningar, elektronisk upphandling, bättre uppföljning m.m. kan i förening leda till mer rättvisa upphandlingar mellan olika företag. Utredaren säger att knappt 19 % av de anbud som mikroföretag (mindre än tio anställda) lägger är vinnande anbud.

Kritik av ensidiga utvärderingsmodeller
Osäkra uppköpare av varor och tjänster brukar relativt ofta prioritera priskraven betydligt högre än kvalitetskraven, vilket avspeglas i deras utvärderingsmodeller. Rädsla för överprövning och negativt domstolsutslag leder regelmässigt till olika typer av hemmasnickrade poängtabeller där priset spelar en huvudroll. Upphandlingsutredningen kritiserar detta förfarande samtidigt som man föreslår ett stöd för att skapa mer utvecklade modeller för jämförelse och utvärdering av olika anbud vid en upphandling. Lösningen på denna punkt kan både vara ett stöd för att kunna formulera olika kvalitetskrav mer konkret och precist och ett stöd för att utveckla en mer transparent och förutsägbar utvärderingsmodell. SmåKom instämmer i detta önskemål.

Kvalitetsfrågan – en outvecklad ingrediens
Det är ett allmänt faktum att kommunerna men också andra offentliga myndigheter har svårt att formulera mer precisa kvalitetskrav i samband med upphandling av varor som livsmedel och tjänster som banktjänster. Denna svårighet gäller krav som exempelvis handlar om miljö, transporter, kompetens hos efterfrågade experter etc. Svårigheterna gäller både att formulera kraven och att sedan kunna utvärdera dem på ett sakligt sätt. Inom den statliga sfären har Miljöstyrningsrådet haft en kompetensutvecklande roll där även kommuner kan få hjälp med att formulera väl utvecklade miljökrav.

Vi menar i likhet med enmansutredaren att förslagen om ökade förhandlingsmöjligheter, utvidgad dialog från utformning av anbudsunderlag till utvärdering av en genomförd upphandlingsprocess samt kompetensstöd till upphandlande offentliga organ väsentligt kan bidra till att lösa detta ofta stora problem. Vi stödjer därför utredarens resonemang även på denna punkt.

Krav utöver EU:s minimilagstiftning
Flera kommuner vill med sina upphandlingar utveckla kraven på miljömässigt välutvecklade produkter men även miljömässigt hållbara och försvarbara tjänster. Enligt SmåKom finns det ett legalt utrymme, som bl.a. Rättviks kommun tillämpat vid livsmedelsupphandling, för att kunna höja miljökraven i syfte att nå de övergripande globala och nationella klimat- och naturresursmålen. Vi instämmer i utredarens förslag att närmare studera EU:s mål i EU-rätten som ett underlag till rekommendationer på detta område.

Kunskapsstöd till kommuner och små företag
I små kommuner och små företag finns det alltid en avvägning mellan ekonomiska resurser och möjlighet att tillgodogöra sig en väl utvecklad kompetens på skilda områden. Det gäller även den omfattande upphandlingsverksamheten som med sina regelverk, domstolsprövningar och olika praxis omfattar ett mycket stort och växande kompetensområde. På denna punkt uttalar sig Upphandlingsutredningen positivt i den meningen att man vill bidra till kompetensutvecklingen hos de aktörer som har stort behov av ny och utvecklad kunskaps och kompetens. SmåKom vill redan nu framföra ett förslag om att staten finansierar en rådgivningsservice om upphandlingsfrågor, dit kommuner och företag kan vända sig med sina många olika frågor.

Slutsatser av Upphandlingsutredningens principbetänkande
Om vi ser till de små kommunernas och företagens önskemål om förändringar i upphandlingsprocessen enligt LOU och LUF anser SmåKom att enmansutredaren fångat upp de allra viktigaste önskemålen om förnyelse och förstärkningar av regelsystemet. Via de i delbetänkandet framförda principförslagen har utredaren på olika sätt ringat in nästan samtliga önskemål om nya skrivningar i lagarnas tillämpningsföreskrifter och i vissa fall även preciseringar av/tillägg till gällande lagar. På några punkter hoppas vi dock att utredaren även prövar de på sidan två föreslagna lösningarna på uppmärksammade svårigheter i den offentliga upphandlingens praktik.

Den offentliga upphandlingen omfattar f.n. en sammanlagd summa av cirka 480-580 miljarder kronor per år enbart i Sverige. Dessutom är EU-ländernas samlade upphandling tillgänglig för samtliga svenska i likhet med andra länders företag, stora som små. Målet med LOU-lagen är att öka konkurrensen på marknaden, sänka kostnaderna för de samlade offentliga inköpen och om möjligt åstadkomma en högre kvalitet i produktionen av varor och tjänster.

I praxis har de mindre företagen inte samma chanser som de större vid offentliga anbudsprocesser p.g.a. faktorer som sämre tillgång till expertis, svårighet att hålla ett anbud en längre tid, sämre överblick över marknaden och mindre resurser för att kunna konkurrera prismässigt. Även om lagen likställer alla företag rent formellt skapar den reella verkligheten mindre rättvisa konkurrensförhållanden när offentliga aktörer gör sina inköp.

I detta yttrande har hela styrelsen för SmåKom deltagit med ordförande Peter Lindroth som sammankallande.